针对禁牧休牧这一草原生态植被保护的基本制度, 作为调整各主体利用和保护草原过程中发生的各类法律关系的基本法^[10], 《草原法》自然应有全面完整的规定, 但遗憾的是, 《草原法》仅在第47条对实行禁牧休牧制度作出了原则性规定, 未对禁牧休牧的监管体制、违反禁牧休牧规定行为的查处和法律责任作出具体明确的规定。如果说2002年修订《草原法》时, 禁牧休牧在各地施行的时间还不长, 积累的经验还不足, 《草原法》授权由国务院或者省级政府制定禁牧休牧的具体办法, 尚具有一定的合理性的话^[11], 禁牧休牧制度在各地实施了十多年之后, 显然应在《草原法》修订时, 对禁牧休牧制度作出全面规范。

制定全国性的禁牧休牧立法, 修改《草原法》是最佳路径, 如果短期无法完成《草原法》的修订, 则退而求其次, 可以由国务院制定有关禁牧休牧的行政法规, 或者由农业部亦或由农业部与国家林业局联合制定禁牧休牧的部门规章。但考虑到部门规章在行政处罚设定上的局限性, 以及部门制定规章中容易凸显部门利益, 则还是由国务院制定行政法规为宜, 同时也可将禁牧休牧与划区轮牧、草畜平衡等制度一起规定^[12]。由于行政法规的效力高于其它各级行政部门制定的行政法律文件, 效力及于全国范围, 可以设定除限制人身自由以外的行政处罚, 可以设定除限制人身自由和冻结存款、汇款以外的行政强制措施, 立法权限较大, 有充足的立法资源^[13], 因此, 由国务院制定禁牧休牧的具体办法可以满足禁牧休牧制度深入实施的立法需求, 也是国务院贯彻草原法已有规定的职责所在。

在制定全国性立法的同时, 也应加紧完善地方立法, 制定地方性法规。因为地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施, 也可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚, 同样能够满足禁牧休牧制度实施的立法需求。相比较而言, 地方政府规章和部门规章由于立法权限较小, 不能完全满足禁牧休牧制度深入实施的立法需求。

值得注意的是, 实施禁牧休牧制度的设区的市均可制定地方性法规, 以解决地方的现实问题。“ 关于修改《立法法》的决定” 已在2015年3月15日十二届全国人大三次会议上通过。此次《立法法》修改的一个重要内容就是“ 授予设区的市地方立法权” 。目前, 中国设区的市有284个, 按照修订前《立法法》规定, 享有地方立法权的仅有49个。此次《立法法》修改赋予设区的市地方立法权, 意味着具有地方立法权的市扩大到284个。同时, 修改后的《立法法》还明确了地方立法权限和范围, 明确设区的市可以对“ 城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项” 制定地方性法规, 而禁牧休牧当然属于环境保护方面的事项。

同时, 民族自治地方(自治区、自治州、自治县)更应充分运用民族自治地方的立法权, 特别是立法变通权, 制定更具有民族特点的禁牧休牧法律制度, 彰显立法的针对性^[14]。

但要特别注意的是, 在立法过程中, 特别是低位阶法的制定过程中, 要注意立法资源的合理利用。如果上位法中没有禁牧休牧的系统规定, 则下位法可考虑根据具体情况制定有关专门法规; 如果上位法已有较为全面的规定, 而下位法应主要进行针对性的补充或运用民族自治地方立法权进行需要的变通, 并纳入下位法的草原或林业单项立法或生态环境综合立法之中, 而不必要制定禁牧休牧的专门性立法, 因为那样势必会在立法文件中大量重复上位法的已有规定, 徒然浪费立法资源而已^[15]。

当前各地的地方立法中, 对禁牧休牧的行政处罚种类主要是罚款, 在罚款数额上, 各地规定不等。通过增加罚款的数额, 固然能提高违法成本, 但笔者认为, 对禁牧休牧的初次违法行为不应处以过高的处罚, 在禁牧休牧区放牧或者散放牲畜的, 应处以每只(头)牲畜三十元以上一百元以下罚款为宜, 当然各地需要根据当地经济社会发展实际和生态植被的现状, 对行政处罚裁量权予以细化和量化, 并将细化、量化的行政裁量标准予以公布并执行。

增加罚款的数额, 应设置在对屡犯的处罚上, 即对多次违反禁牧休牧规定、屡教不改者, 因其主观恶意较重, 为遏制其违法行为, 应增加罚款数额^[22]。笔者认为, 考虑到禁牧休牧违法行为的实际情况、对生态环境的破坏程度和牧民的生活现状, 应适用加倍处罚的规定, 具体条文可规定为:“ 在禁牧休牧区放牧或者散放牲畜而受到罚款行政处罚两次以上的, 做出处罚决定的部门可以在上一次罚款金额基础上加一倍进行处罚” 。

在对禁牧立法的调研中, 执法人员都有意愿加大处罚力度, 增加没收牲畜的处罚种类。在现有立法中并无没收牲畜的处罚, 而一些县、乡(镇)的红头文件居然设定了没收牲畜的行政处罚, 这显然是违法的。那是否应当设置没收牲畜的行政处罚呢?

有观点认为:应当在地方立法中设置没收牲畜的行政处罚, 而且这是有上位法的法律依据的。因为依照《草原法》第六十七条的规定, 在特定草原, 如荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原, 以及生态脆弱区的草原, 从事采挖植物或者其他破坏草原植被的活动, 执法部门在罚款的同时可以没收非法财物。这里所说的破坏草原植被的活动应包括放牧活动^[23]。实行禁牧休牧的草原, 也正是严重退化、沙化、盐碱化、石漠化的草原和生态脆弱区的草原。对这一行为的处罚包括“ 没收非法财物” , 即没收违法行为人用于违法活动的物品, 在违反禁牧休牧制度的行为中“ 非法财物” 就是在禁牧休牧区域的放牧牲畜。

以上是通过法律解释的方法来认定违反禁牧休牧可以没收牲畜, 但这一解释是存在问题的。首先, 《草原法》第六十七条是针对该法第四十九条而设置的法律责任, 第四十九条是禁止在特定草原, 如荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原, 以及生态脆弱区的草原, 从事采挖植物或者其它破坏草原植被的活动。而关于禁牧休牧制度是规定在第四十七、四十八条。因此, 依体系解释的方法来看, 对违反禁牧休牧的违法行为适用《草原法》第六十七条是错误的。

其次, 《草原法》第六十七条规定的是没收“ 非法财物” , 关于“ 非法财物” , 一般认为应是指违法者从事违法活动的违法工具、物品和违禁品, 但也有人认为非法财物还应包括与构成违法行为有关的物品, 而与构成违法行为有关的物品的解释则非常模糊。对此, 笔者认为, 应以文义解释为基本方法, “ 非法财物” 应包括非法占有的财物, 如无采伐许可证而采伐的林木即为非法占有的财物, 也应包括违禁品, 如国家法律法规明文禁止生产、加工、保管、运输、销售的物品及在某些场所禁止携带的物品。而对与违法行为有关的物品则不能一律归入“ 非法财物” , 因为《宪法》第十三条规定:“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。” 同样, 《物权法》第四条也规定私人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。公民的合法私有财产当然受《宪法》和《物权法》的保护, 例如, 对有采伐许可证而采伐的林木, 即为公民合法财产, 对此合法财产, 即使无木材运输许可证, 也不应依照《森林法》的规定而被没收, 否则即是违反《物权法》的行为。其实, 对《行政处罚法》中规定的“ 没收非法财物” 这种行政处罚, 本身就值得反思^[24]。立法应当对“ 非法财物” 作出明确界定, 避免对“ 非法财物” 的任意定性, 何况对本已生活不易的广大牧民, 更不能轻易剥夺其对牲畜的物权。

综上, 对违反禁牧休牧规定的违法行为增加没收牲畜的行政处罚, 既不合法也不适当。

根据《行政处罚法》的规定, 实施行政处罚的同时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。在发现禁牧休牧违法行为时, 执法人员应同时责令违法行为人停止放牧, 改正违法行为。但如果违法行为人拒不改正时, 仅靠口头教育和警告显然无法制止违法行为的继续发生, 此时, 需要采取暂扣牲畜的行政强制措施^[25]。

行政强制的设定应当适当, 这是《行政强制法》的明确要求。对禁牧休牧的违法行为设置暂扣牲畜的行政强制措施是否适当呢?设定行政强制措施应当在维护公共秩序和保护公民权利之间掌握平衡, 保持谨慎的态度, 既不能随意设置强制措施, 也不能因噎废食, 忽视强制的作用, 对行政活动实际需求视而不见^[26]。设定扣押牲畜的行政强制措施, 虽然不是实体上剥夺权利的制裁而只是一种临时的限制、控制, 但对违法当事人会产生强大的震慑作用, 可以及时制止和打击违法行为^[27]。因此对违反禁牧休牧规定而拒不改正的违法行为设置暂扣牲畜的行政强制措施是适当的。

必须依照《行政强制法》的规定设定暂扣牲畜的行政强制措施。《行政强制法》对行政强制措施的设定权进行了严格配置, 极大地提高了可以设定行政强制措施的法律规范的位阶:只有法律唯一地享有不受限制的行政强制措施设定权; 国务院有有限的行政强制措施设定权, 其制定的行政法规不得设定限制人身自由和冻结存款、汇款的行政强制措施; 而地方性法规也只有有限的行政强制措施设定权, 仅能设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施, 并限于尚未制定法律、行政法规, 且属于地方性事务; 国务院部委和地方政府不具有任何行政强制设定权, 其规章不得设定任何行政强制措施; 规章以下的规范性文件当然不得设定任何形式的行政强制措施。据此, 对违反禁牧休牧规定且拒不改正而设定的暂扣牲畜的行政强制措施, 可以在法律、行政法规中设定, 同时禁牧休牧显然属于涉及生态文明建设的地方性事务^[28], 在法律、行政法规没有设定的情况下, 也可以在地方性法规中设定, 而其它不论部委规章还是地方政府规章均不得设定, 其它非立法性的规范性文件就更无权设定了, 目前一些地方在政府的红头文件中所设定的扣押牲畜的强制措施, 显然是违法的。同时, 对暂扣牲畜的实施程序和期限, 对牲畜的保管和处理, 都必须严格依照《行政强制法》的规定执行。

综上所述, 笔者认为必须提升立法层级, 完善地方立法, 构建有效的禁牧休牧监管体制, 完善法律责任, 强化监管措施, 才能解决目前禁牧休牧制度实施中的“ 规则之失” , 使禁牧休牧制度得以良性运转。